Appréhende la pratique et les utilisations du recours à la comparaison juridique par les juges. ©Electre 2025

Le recours au droit comparé par le juge

Le recours au droit comparé par le juge n'est pas, en soi, une nouveauté puisque dès le XVIII^e siècle, il est possible d'identifier une telle pratique par plusieurs juridictions à travers le monde. Mais, au même titre que la mondialisation, l'intensification du phénomène est remarquable. Il est observé par des juristes du monde entier sous différentes appellations : argument de droit comparé, inspiration réciproque, migration des idées, circularité des solutions juridiques...

Les juges en général, et les juges constitutionnels en particulier, sont plus que jamais ouverts vers l'extérieur. Les références aux solutions étrangères varient en fonction des pays, des juridictions et des thématiques abordées. De leur côté, les juridictions européennes (Cour de justice de l'Union européenne, Cour européenne des droits de l'homme) et internationales s'appuient fortement dans leurs raisonnements sur les droits nationaux.

Ce recours au droit comparé n'est pas sans conséquences, ces dernières variant en fonction de l'« intensité » et de l'« opportunité » de la référence. Le juge peut se borner à une simple mention d'un « argument de droit comparé ». Dans ce cas, la référence est essentiellement  « décorative » et n'a vocation qu'à renforcer et illustrer la solution retenue. Il peut également utiliser une jurisprudence étrangère comme élément central de son raisonnement et de sa motivation. La portée n'est plus la même, puisque le juge fonde son raisonnement en s'inspirant d'une solution préalablement élaborée par une ou des juridictions étrangères ; l'argumentation et l'interprétation sont alors directement affectées par une telle technique.

L'objectif de cet ouvrage est l'appréhension de la pratique et des utilisations du recours à la comparaison juridique par les juges. L'approche résolument pluridisciplinaire de la thématique est orientée autour de trois axes principaux : la légitimité du recours au droit comparé, les méthodes du recours au droit comparé et les fonctions du recours au droit comparé.